本文来源：察言观数
转自：材料科学与工程
我国许多高等学校在人事改革过程中引入了“非升即走”制度，将其作为教师聘用合同解除的条件，根据劳动立法的相关规定，该种做法为有违法之嫌。为了有效贯彻“非升即走”制度，高等学校可以将教师是否具备特定资质作为续聘的条件，而不是将该制度作为解聘的事由。司法实践中，对于已经约定为解除条件的，法院可以根据合同解释规则及双方实际履行情况，将聘用合同视为附期限合同。
一、基本案情及审理过程
原告郭某年8月博士毕业后被江南大学引进，双方签订聘用协议书(以下简称协议书)，约定郭某到江南大学理学院工作，学校为郭某提供相应工作及生活条件。双方在协议书第五条约定，郭某自进校第二年起的四年内未能晋升为正式副教授的，从第五年1月1日起不再享受江南大学的工资、津贴、补贴等待遇，同时办理离校手续。年9月，郭某参加江南大学组织的副教授评审未获通过。年12月1日，江南大学人事处向郭某发出离校手续通知，称“根据有关工作协议，请您于年1月1日前来我处办理离校手续。”后郭某申请劳动仲裁并诉至法院，要求继续履行与江南大学签订的协议书。
一审法院认为，郭某与江南大学签订的协议书合法有效。根据协议书第五条约定，郭某至年12月31日(即自进校第二年起的四年)未能晋升为正式副教授，协议约定的终止条件出现，江南大学依据协议约定提出终止与郭某的人事关系并无不妥。二审法院认为，协议书第五条系双方对协议履行期间作的约定，即从郭某入校第二年起算四年届满协议到期，此后双方是否继续履行聘用关系，取决于郭某是否符合江南大学的聘用条件，如果在新的聘期到来时郭某没有评上副教授，则江南大学可以不予续聘郭某。本案中，江南大学并未在年9月份评审结果揭晓时解除与郭某的聘用关系，而是按照协议书约定的期限履行到年年底，可见江南大学仅是将职称评定作为协议到期后续聘的条件而不是作为该协议终止的条件。故郭某提出要求继续履行协议书的上诉请求没有事实依据，不予支持。
双方协议书第五条约定实际是当前许多重点高校推行的“非升即走”制度，该制度是否构成协议解除条件是本案的主要争议焦点，由此形成了两种不同审理思路。两种观点的分歧，形式上表现为对协议书第五条的理解和适用，但从深层次来看，则涉及对高校推出的“非升即走”制度的合法性评价问题。对此两级法院均未正面回应，也未进行深入探讨。其实，不管是将协议书理解为附条件协议还是理解为附期限协议，其共同倾向是认可江南大学推出的“非升即走”这一改革举措，在某种意义上说，裁判的过程就是为裁判结果寻找法理的过程。那么“非升即走”是一种什么样的制度，其合法性及合理性又何在呢？→教师淘汰率97%！武汉大学“3+3”聘用制引发争议
二、“非升即走”制度的引入及制度理性
(一)“非升即走”制度的起源及引入
“非升即走”制度是一种在许多组织中广泛使用的用工制度，例如企业、*队、高校、医生及律师行业等领域。其制度本质是用工单位给予应聘者一定的试用期，在试用期结束时对其进行考核，如该员工得不到升职，必须离开该单位。一般认为，高校教师施行“非升即走”聘任模式源于美国私立大学，是终身教职制度的一种辅助运行规则。年，哈佛大学在保留教授终身教职的同时，对初级教师的任期进行改革，与助教只签3年合同，期满后视具体情况决定是否续聘，而此前无论是助教还是教授都是无任期限制的终身职。采取这种模式主要是为了防范由于工作疏忽或人情关系导致反复续聘而延长实际聘期，以达到甄别和选拨优秀人才的目的。到年哈佛已经行成了临时助教和永久教授相分离的职业轨道，由此奠定了“非升即走”制度的雏形。当然，哈佛大学在开始的年时间里，并没有严格执行聘期制，多数初级教师任期结束后仍可续聘，留任成为常态。直至年该校对新入职教师提出了达到某种等级的限制，即低职称教师一定任期后必须晋升职称，否则不予续聘，由此形成“非升即走”制度。年哈佛大学推出标准化的教师聘用程序，规定非终身教职教师最长聘期为8年，未能按期取得终身教职的不再续聘。20世纪60年代，“非升即走”规则在美国高校得到普遍采用，当然具体措施不尽相同，如有的学校规定不晋升也可以续聘，只是不能升格为长期聘用合同或被授予终身教职。
在我国，清华大学最早于年率先引入该制度，开一时风气之先，而北京大学出台的人事改革方案最为有名。为实现“世界一流”大学的目标，北京大学于年仿照美国哈弗大学的教员分级淘汰机制，将教师职称作为聘任合同类型的依据：教授给予长期教职，副教授、讲师为固定期教职，在规定期限内未能晋升职称者，校方不低职续聘，从而构建了具有本土色彩的“非升即走”制度模式。复旦大学、中山大学等“工程”“工程”重点高校相继跟进，推出了类似的改革措施。各校具体办法虽有所不同，但强化考核，对固定聘期内未能晋升者不予聘用是其共同特点。与西方高校发展模式不同，“非升即走”制度在我国的始作俑者是重点公立大学，这是因为我国的重点公立大学承载着知识创新、科教兴国的重大历史使命，拥有强大的财*后盾，对于人才具有天然的“虹吸效应”，具备实施“非升即走”制度的内在需求和客观条件。
该制度在传统人事管理体制上撕开了一个缺口，为构建“能上能下，能进能出”的人事体系开了一扇窗。然而，由于高校人事关系定位不清晰、评价机制不健全等因素掣肘，“非升即走”制度自从引进之日就备受争议。年，清华大学方艳华老师的“被出走”则使该制度由“象牙塔”走向社会，真正被媒体、网络所