作者
周俊武
来源
周公观娱（zhougongguanyu）
■本文仅代表作者个人观点。
荧幕上，才貌双全的何以琛律师为赵默笙排忧解难；但现实中，他的创作者顾漫却经历着自己小说名称被抢注商标的窘境。既然何大律无法同时兼顾线上线下，那周公就只能亲自说法，为众多小说作者们提个醒：面对此种抢注商标的行为，可以请求宣告无效。具体可以有AB两种计划可供选择。
《何以笙箫默》中，男主角何以琛曾是法学院大才子，“英俊不凡，高大挺拔，眼神冷漠，自信沉着。”他在毕业七年后，成为著名大律师。按这个逻辑推断，何以琛律师的法律执业水准应当属于令人望尘莫及的。
但是，小说《何以笙箫默》并没有因为其中的男主何律师是一位为才貌俱佳的大律而有幸远离纷争。《何以笙箫默》电影改编权的一女两嫁诉讼还没有定论，“何以笙箫默”商标也出现多方争抢的局面，经检索发现：《何以笙箫默》小说原作者顾漫的公司年刚注册申请了9类和42类“何以笙箫默”商标，一家名不见经传的东营公司则一口气注册29类、30类、32类、35类、43类上的“何以笙箫默”商标。而乐某影业早在年8月就抢先申请，并于年1月28日获得第41类（电影、电视和游戏等领域）上“何以笙箫默”商标的核准，此举直接引发何以琛律师的创造者——顾漫的绝地反击，她已向商评委提出对该商标的无效宣告请求。
那么，小说《何以笙箫默》作者顾漫能否胜诉曾经的合作方乐某影业，夺回她的小说书名的商标权呢？目前各界人士包括众多作家在内，均在翘首等待这个案子的判决，以弄清法律是否会保护作者对书名的“所有权”。
在此我们不妨大胆的猜想一下：如果由著名的何以琛律师代理此案，如何才能帮助他的“母亲”顾漫赢得这场“何以笙箫默”商标的争夺大战呢？
何律师作为一个资深的大律，按照传说中的律师行规，一般会准备AB两套方案，用以申请被抢注的“何以笙箫默”商标无效。
PLAN:A
以损害在先权利为由申请商标无效
何律师可依据《商标法》第三十二条与、四十五条，以乐某影业注册的“何以笙箫默”商标侵犯其在先著作权为由提出的注册商标无效宣告请求。
而关于《商标法》第三十二条规定的“在先权利”的范围，国家工商行*管理总局商标评审委员会年12月颁布的《商标审理标准》规定：“在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括商号权，著作权，外观设计专利权，姓名权，肖像权等”。
依据著作权法理论，如果一个作品的标题能表达一定的思想、感情，传达一定的信息，并且具有独创性，构成独立的作品，无论字数多少，均应受著作权法保护。
并且，我国法院已有认定“广告语”为作品，受著作权法保护的判例。例如：“世界风采，东方情”“拥有万乐，其乐无穷”“天高几许，问真龙”“横跨冬夏、直抵春秋”“逢人处处说汉斯”。
因此，作为何律师同行的周公认为，包括小说书名在内的作品标题，如能构成独立的文字作品，也应受著作权法的保护。而作者因拥有在先著作权，可以排除他人将其书名的注册成商标。
回到“何以笙箫默”这个案例上来：由于作品的著作权属于《商标法》第三十二条中所载的“现有的在先权利”，顾漫可以其拥有小说《何以笙箫默》的著作权为由，向商评委提出第号注册商标“何以笙箫默”的无效宣告请求。
但实际情况并不太乐观，何律师不得不面对这样一个难题：虽然“书名”属于“书籍作品”的一部分，但因为我国的《著作权法》仅保护“作品本身”，而“何以笙箫默”这个词似乎未能直接表达一个完整的信息，被认定构成一个独立的作品很有难度，所以，“何以笙箫默”书名恐怕无法受著作权法保护。
所以，何律师如以拥有在先权利为由提起对第号注册商标的无效宣告请求，被商标评审委员会驳回的概率很大。这一点估计何以琛律师是肯定预料的到的，所以，必然准备了B计划。
PLAN:B
以不良影响为由申请商标无效
其实，以何律师的丰富执业经验肯定知道，他还可以依据《商标法》第十条第一款第（八）项的“不良影响”条款对书名“何以笙箫默”加以保护，对乐某影业所拥有的第号注册商标申请宣告无效。该条规定：有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。
现实中已有类似案例：在“哈利?波特HaLiBoTe”商标异议复审案中，一审法院认为，“哈利?波特”、“HarryPotter”作为人物角色名称具有较高知名度，该知名度系他人投入大量劳动和资本获得的，由此带来的商业价值和商业机会亦应由他人享有。自然人姚某申请与之近似的被异议商标“哈利?波特HaLiBoTe”违反了诚实信用原则和公序良俗，属于《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的“有其他不良影响的标志”。
而《何以笙箫默》小说系首批在网络上红起来的言情经典读物，曾连续三年登上当当青春文学销量榜的TOP10，畅销10年、次售罄、52次加印，拥有广泛而庞大的读者及粉丝群体。因此，小说及书名都具有极高的知名度。它的知名度肯定系原小说作者顾漫的智力劳动的结果，由此带来的商业机会应归属于她，方才公平合理。因此，何律师可依据由他人注册商标会带来不良影响为由，申请对乐某影业注册的“何以笙箫默”商标宣告无效。
但何律师也该晓得，因为“其他不良影响”属于不确定概念，它的构成要件和适用范围都不甚明确，历来存在不少争议与困惑。因此，何律师提出的对第号注册商标无效的申请，其结果究竟如何还要看商评委的裁定，但看似比A计划更为可行。
周公说法:
A+B
尽管何律师在小说里是个成功的万人迷律师，但他毕竟是个虚构形象，无法现身说法，更无法给现实中的与她母亲一样的作者提醒，保护自己作品名称，因此好心而专业的周公在此不得不直言：
A：如果觉得自己的作品很牛x会火，在发表前，就把作品的名称申请全部45类商标注册，这会是最强悍最帅的保护策略；
B：运用聪明脑袋瓜子，给自己作品起个好听、好记，最重要的是，能表达一个完整信息的名字，来满足作品的条件，以便能受著作权法的保护。
如不明白，可以让周公评估一下，他最有发言权的！
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原文标题
《何以笙箫默官司那么多，且看“何以琛”怎么做？》